Les modèles du Handicap

INTRODUCTION

Considérons que le Trouble d’Hyperactivité avec/sans Déficit de l’Attention (TDAH/THADA) relève du handicap cognitif. Les défaillances importantes sont appelées déficiences cognitives et la notion plus complexe de Handicap Cognitif intervient si les difficultés observées entraînent un désavantage social.

L’idée générale est qu’une personne avec un handicap cognitif a plus de difficultés avec un ou plusieurs types d’activités intellectuelles que la personne dite normale. La plupart des handicaps cognitifs trouvent une explication commune en biologie ou en physiologie de la personne et même les plus subtiles des handicaps cognitifs sont souvent issues de la structure ou de la chimie du cerveau. Les dysfonctionnements, qui sont le plus souvent présents dès la naissance et peuvent avoir une origine génétique, affectent le développement de la personne tout au long de la vie. Les handicaps cognitifs moins sévères concernent les troubles des fonctions exécutives, les troubles du langage, les troubles des praxies, les troubles de l’attention (TA), la dyslexie (difficulté à lire), la dyscalculie (difficulté d’apprentissage des mathématiques), la dysorthographie (difficulté à écrire), et les difficultés d’apprentissage en général. Les principales catégories des conséquences fonctionnelles du handicap cognitif concernent les déficits ou les difficultés avec, par exemple :

  1. la mémoire;
  2. la résolution des problèmes;
  3. l’attention;
  4. la lecture, le langage et la compréhension verbale;
  5. la compréhension des mathématiques;
  6. la compréhension visuelle;
  7. etc.

DE LA CONSOLIDATION

Puisque le concept de limitations fonctionnelles n’a pas été défini dans la loi, mais interprété par les tribunaux et selon la jurisprudence de la commission des lésions professionnelles, les limitations fonctionnelles « … découlent d’une atteinte permanente à l’organisme atteint qui empêche celui-ci de remplir l’une ou l’autre des fonctions qu’il est normalement en mesure de remplir. Les limitations fonctionnelles sont la manifestation fonctionnelle de ce déficit de l’organisme. Atteinte permanente et limitation fonctionnelle sont deux notions intimement reliées… ».

Considérons « la consolidation » comme « la guérison ou la stabilisation d’une lésion professionnelle à la suite de laquelle aucune amélioration de l’état de santé de la personne victime de cette lésion n’est prévisible ». La consolidation relève du moment où, à la suite d’un état transitoire qui constitue la période de soins, menant à une guérison ou une stabilisation, la lésion se fixe et prend un caractère permanent, sinon définitif, tel qu’un traitement n’est en principe plus nécessaire, si ce n’est pour éviter une aggravation. Ainsi, si je comprends bien le concept de consolidation, la médication n’est qu’un traitement visant à réduire les symptômes du THADA, et aiderait probablement à la diminution de sévérité de certaines limitations fonctionnelles. Cependant, le THADA ne se cure pas, et la réduction des symptômes à l’aide d’une médication n’est que temporaire.

Dans le cas du THADA, il n’y a pas de guérison et il n’y a pas consolidation puisqu’il n’y a pas de lésion, pas plus qu’une période de soin, et bel et bien atteinte depuis la naissance. La consolidation est une notion médicale qui correspond à la stabilisation de l’état de santé du patient.

Dans le cas du THADA, cette stabilisation n’est que temporaire puisque l’effet de la pharmacopée n’est que temporaire et elle concerne les symptômes et non pas les atteintes (ici assimilé à une lésion). Seule la remédiation cognitive permettrait une véritable stabilisation et peut-être même une sorte de rémission des symptômes, grâce à la plasticité du cerveau. Puisque la consolidation correspond à la date à partir de laquelle l’état de la victime n’est plus susceptible d’amélioration sensible, la médication qui n’a qu’un effet temporaire, il n’y a pas d’amélioration. Cependant, on semble entendre que la prise de médication toute au long de la vie serait considérée comme une amélioration, donc qu’une consolidation soit possible!

LES MODÈLES DES LIMITATIONS FONCTIONNELLES

« Le modèle médical » considère le handicap comme un problème personnel, directement causé par la maladie, un accident ou une autre condition de santé, et susceptible d’amélioration par des interventions médicales telles que la réhabilitation.

Il existe en médecine deux modèles complémentaires : le modèle médical (ou biomédical) et biopsychosocial. Le premier procède de l’application en médecine de la méthode analytique des sciences exactes, le deuxième tient compte des interrelations entre les aspects biologiques, psychologiques et sociaux de la maladie. L’évolution clinique des patients est déterminée, non pas par les seuls facteurs biologiques, mais aussi par les formes de vie collectives et les événements psychosociaux qui sont co-constitutifs de la vie du sujet, ainsi que par les structures et les valeurs qui caractérisent la communauté. L’attention à la dimension biopsychsociale devrait faire partie intégrante du raisonnement clinique et, plus largement, du mode de pensée de la médecine. Le modèle biomédical procède de l’application en médecine de la méthode analytique réductionniste des sciences classiques de la nature. Le modèle biopsychosocial procède par un paradigme systémique : le paradigme bio-psycho-social a précisément été conçu comme un modèle scientifique destiné à comprendre les interrelations complexes qui existent entre les différentes dimensions de la vie et à pouvoir ainsi, dans le soin du patient et le traitement de sa maladie, tenir compte des effets stabilisants ou déstabilisants que ces différents niveaux d’organisation exercent les uns sur les autres.

Proche parent du modèle médical, « le modèle d’aide sociale » (Waddington et Diller, 2000) considère que les déficiences médicales se traduisent automatiquement en désavantages et en exclusion, qui peuvent être compensées par des prestations en espèces et autres politiques sociales.

« Le modèle social » s’explique généralement par référence à son contraire, « le modèle médical ». « Le modèle social », en revanche, voit le handicap non comme une caractéristique inhérente de la personne, mais comme un produit de l’environnement et du contexte social, notamment sa structure physique (la conception des bâtiments, les systèmes de transport, etc.), des convictions et des constructions sociales qui donnent lieu à la discrimination contre les personnes handicapées.

Quelques orientations conceptuelles des modèles de limitations fonctionnelles :

  • Le modèle médical (ou biomédical) :Un modèle médical purement fondé sur les déficiences (NAGI). Il ne considère pas les déficiences et les limitations fonctionnelles qui ne sont pas dues à une pathologie (ex. : vie sédentaire). Son cadre conceptuel établissait une distinction entre (1) la pathologie, (2) la déficience, (3) la limitation fonctionnelle, et (4) l’incapacité :
    • La pathologie [disease] est considérée comme l’interruption ou l’interférence d’un processus normal et de l’effort de l’organisme à retrouver son état normal ;
    • la déficience [impairement] est considérée comme une anormalité anatomique, physiologique, mentale, ou émotionnelle, ou une perte, chronique ou permanent, qui résulte de la maladie ou d’une blessure;
    • La limitation fonctionnelle [functional limitation] est considérée comme une limitation de performance au niveau de l’organisme entier ou de la personne. Il ne considère par les barrières sociales (ex. : attitudes, architecture, etc.). Une restriction ou une incapacité fonctionnelle qui résulte de la déficience;
    • l’incapacité [disability] est considérée comme une limitation de performance des rôles socialement définis et des tâches au sein d’un environnement socioculturel et physique. L’incapacité est la conséquence de limitations fonctionnelles en terme d’activités normales ou de rôles attendus. Ce dernier concept se réfère au fonctionnement social de la personne. Elle peut être définie comme une incapacité à exercer certaines activités au sein des rôles et les tâches socialement définis, comme le travail, l’éducation, les relations familiales, les soins et les loisirs. L’importance de cette définition sociale de l’incapacité est qu’elle permet d’expliquer pourquoi deux personnes avec le même type de déficiences et de limitations fonctionnelles peuvent avoir des modèles très différents de l’incapacité.
    • Une élaboration plus récente (NCMRR) inclut la considération de l’impact de l’environnement sur la performance de rôles et la qualité de vie. Son cadre conceptuel établissait une distinction entre (1) la physiopathologie (2) la déficience, (3) la limitation fonctionnelle, (4) l’incapacité, (5) la limitation sociétale :
    • La physiopathologie [pathophysiology] – interruption ou interférence des processus ou des structures physiologiques ou anatomiques normales;
    • La déficience [impairement] est considérée comme une perte ou anormalité de la structure ou de la fonction cognitive, émotionnelle, physiologique ou anatomique, en incluant les pertes ou anormalités qui ne sont pas celles qui sont attribuables à la physiopathologie initiale;
    • La limitation fonctionnelle [functional limitation] est considérée comme la restriction ou l’inhabilité à effectuer une action dans la manière ou dans la gamme conséquente avec les parties d’un organe ou d’un système d’organes.
    • L’incapacité [disability] est considérée comme l’inhabilité ou la limitation de performance aux niveaux attendus des tâches, des activités, et des rôles au sein d’un contexte physique et social;
    • La limitation sociétale [societal limitation] est considérée comme une restriction attribuable à la politique sociale et les obstacles (structurels ou comportementaux) qui limite l’accomplissement des rôles et nie les possibilités d’accès qui sont associées avec la pleine participation dans la société.
  • Le modèle fonctionnel : Une variante du modèle médical fondé sur les déficiences, qui tient compte à certains égards de la façon dont l’environnement agit sur l’expérience de l’incapacité (WOOD — CIH ou CIDIH1). Le modèle de Wood se veut un modèle explicatif général du phénomène de handicap, qu’il soit d’origine pathologique ou traumatique. II est fondé sur une conception globale de la santé qui se traduit en réadaptation par l’intégration de deux approches, l’une fonctionnelle centrée sur l’individu et l’autre sociale englobant l’individu et son environnement physique et social. L’approche fonctionnelle porte sur la compensation des troubles fonctionnels. Il s’agit de l’approche traditionnelle en réadaptation, basée sur le modèle médical. Il distingue deux catégories de facteurs intrinsèques, la déficience ou limitation fonctionnelle et l’incapacité, qui peuvent contribuer au développement d’un handicap. L’incapacité est une conséquence directe de la déficience ou de la limitation fonctionnelle. C’est la manifestation de celle-ci dans les activités habituelles et les comportements de l’individu. Les comportements témoignent de la réaction de la personne, de sa réponse psychologique à la maladie et à la déficience, incluant le rôle de malade, c’est-à-dire le comportement attendu d’un malade dans notre société. Bien que la définition de WOOD tienne compte des facteurs sociaux et environnementaux dans la production du handicap, le modèle conceptuel, de même que la classification des désavantages ou handicaps sont centrés sur les caractéristiques individuelles. Son cadre conceptuel établissait une distinction entre (1) maladie, (2) la déficience, (3) l’incapacité, (4) le handicap :
    • La maladie [disease] est considérée comme la pathologie intrinsèque ou trouble;
    • la déficience [impairement] est considérée comme toute perte de substance ou toute altération de la structure ou de la fonction psychologique, physiologique ou anatomique, au niveau de l’organe;
    • l’incapacité [disability] (limitation fonctionnelle physique ou mentale) est considérée comme une réduction ou un manque d’habileté (résultant de la déficience), partielle ou totale, de la capacité à accomplir une activité de manière normale ou à l’intérieur des limites considérées comme normales pour un être humain;
    • le handicap [handicap] est considéré comme un désavantage lié à la déficience ou l’incapacité qui limite ou interdit l’accomplissement d’un rôle normal [en rapport avec l’âge, le sexe, et de facteurs socioculturels] d’une personne;
    • Le lecteur remarquera tout de suite que NAGI et WOOD utilisent les mêmes termes de différentes façons, ce qui conduit à une certaine confusion parmi les lecteurs. En outre, la rétention du terme « handicap » par WOOD a déclenché une polémique internationale parmi les professionnels de la santé et les défenseurs des handicapés, qui ont souligné que le mot avait été utilisé dans le passé à stigmatiser les personnes handicapées;
    • Bien que le terme « limitation fonctionnelle » n’est pas définit la CIDIH, Badley (1993) décrit le terme comme un pont entre la déficience [impairement] et l’incapacité [disability];
  • Le modèle d’aide social : Un proche parent du modèle médical.

Quelques orientations conceptuelles des modèles de l’incapacité et/ou du handicap :

  • Le modèle bio-psycho-social et personne-environnement : Une variante du modèle social (CIF2 ou CIDIH-2). Son cadre conceptuel établissait une distinction entre (1) l’état de santé, (2) structure et fonctions corporelles, (3) l’activité (limitation), (4) la participation (restriction);
  • Le modèle des droits de la personne : Une variante du modèle social, qui reconnaît l’impact de la déficience sur l’expérience de l’incapacité et qui situe son analyse dans la reconnaissance des personnes handicapées comme groupe opprimé : ce modèle se retrouve principalement dans les lois sur les droits de la personne.

Le modèle médical contre le modèle social :

Modèle médical Modèle social
Problème personnel Problème social
Soins médicaux Intégrations biopsychosociale
Traitement individuel Action sociale
Aide professionnelle Responsabilité individuelle et collective
Adaptation personnelle Manipulation de l’environnement
Comportement Attitude
Soins Droit de la personne
Politiques sanitaires Politique
Adaptation individuelle Changement social

DES LIMITATIONS FONCTIONNELLES

La perspective des limitations fonctionnelles est la méthode statutaire la plus employée pour définir l’incapacité. Les définitions fonctionnelles de l’incapacité plaisent aux juristes en ce qu’elles fournissent des critères législatifs clairs et faciles à appliquer pour l’admissibilité aux programmes et pour la répartition des avantages. Ceci étant, elles conservent l’emphase sur le fait qu’un handicap découle d’une déficience personnelle plutôt que d’obstacles présents dans la société et elles renforcent donc l’idée que les personnes handicapées nécessitent des réparations personnelles (médication/ritalin) plutôt qu’une inclusion par l’élimination des obstacles de nature physique, d’attitude ou de nature politique. Le modèle médical de l’incapacité (et donc le modèle des limitations fonctionnelles), ont été largement critiquées du fait qu’il ne tenait pas compte des effets des attitudes et des structures de la société dans l’invalidation. D’ailleurs, dans l’établissement de contraintes sévères à l’emploi, le ministère semble encore appliquer le modèle médical (modèle des limitations fonctionnelles) et semble maintenir une liste de diagnostics pour le moins « déficiente » et arbitraire. D’autre part les « caractéristiques socioprofessionnelles » sont souvent le résultat de l’interaction entre la limitation fonctionnelle et la personne et les obstacles environnementaux.

Rappelons que le modèle individuel est également appelé modèle médical, parce qu’il tient surtout compte des déterminants médicaux individuels (pathologies, déficiences, incapacités — limitations fonctionnelles). Il conçoit le handicap comme le problème d’un individu donné (« c’est lui qui est handicapé »), caractérisé par une anomalie (déviation par rapport à une norme), et est une conséquence directe d’une maladie, d’un traumatisme ou d’un autre problème de santé. L’incapacité est intrinsèque à celui ou à celle qui doit y faire face. Alors, les déficiences sont des dysfonctionnements ayant pour effet d’exclure les personnes handicapées de rôles et de responsabilités sociaux importants, ce qui les rend dépendantes des membres de leur famille et de la société. Vue ainsi, l’incapacité est une tragédie personnelle et un fardeau pour la famille et pour la société. La conséquence en est la conception de solutions s’adressant à cet individu qu’on va « rééduquer », « réadapter » à une société dont il s’écarte, dont il dévie. Le traitement du handicap vise la guérison ou l’adaptation de l’individu, ou le changement de son comportement. Les soins médicaux sont perçus comme étant la principale question en relation avec le handicap. La personne pourrait donc faire l’objet d’une attention experte intense et parfois coercitive centrée sur l’identification exacte et la « correction » de la déficience qui cause l’incapacité (médication/ritalin). Le fait de se focaliser sur la « correction » des personnes handicapées peut laisser présumer qu’elles sont défectueuses et anormales.

Selon le modèle médical, ce sont les médecins et les professionnels de la santé et de la réhabilitation qui détiennent l’expertise relative à la nature, à la cause et au suivi de l’incapacité. Cette méthode s’en remet donc à eux pour décider qui est handicapé et quelles stratégies de réadaptation ou autres il faut adopter pour traiter l’incapacité (médication/ritalin). Les lois actuelles font appel à des listes de conditions médicales pour définir l’incapacité (limitations fonctionnelles), le ministère confie aux professionnels de la santé la tâche de déterminer s’il y a incapacité (limitations fonctionnelles) sans en fournir de définition, méthode qui incorpore implicitement un modèle médical de l’incapacité, en laissant à la discrétion des praticiens le soin de décider de l’admissibilité à des programmes et à des services importants.

Le modèle des limitations fonctionnelles est généralement considéré comme une variante du modèle médical (WOOD). Rappelons que le modèle de WOOD (CIH ou CIDIH) est fondé sur une conception globale de la santé qui se traduit par l’intégration de deux approches, l’une fonctionnelle centrée sur l’individu et l’autre sociale englobant l’individu et son environnement physique et social. Notons que le ministère remplace l’approche sociale par une approche fondée sur les « caractéristiques socioprofessionnelles » et je me questionne à savoir si le ministère utilise un modèle médical primitif de NAGI.

Rappelons que l’auteur utilise le modèle de la CIF, portant un changement au modèle médical (NAGI, WOOD) vers les modèles biopsychosocial et personne-environnement (CIF). On peut résumer cette opposition en disant que, dans le modèle individuel (modèle médical et modèle des limitations fonctionnelles — NAGI et WOOD), on va tenter d’adapter l’individu à la société, tandis que, dans le modèle social, on va tenter d’adapter la société à la diversité des individus qui la composent.

Pour la CIH, les limitations fonctionnelles sont associées à l’habileté de la personne à assumer ses principaux rôles sociaux, comme son emploi ou le soin aux membres de sa famille, de façon appropriée. La CIH a été largement critiquée, notamment par les activistes du domaine de l’incapacité, parce qu’elle s’appuyait trop sur des définitions médicales et sur des hypothèses teintées de discrimination envers les personnes handicapées en ayant recours à une norme de « normalité ». L’OMS a élaboré depuis un nouveau cadre pour répondre aux questions relatives à l’incapacité, la Classification internationale du fonctionnement, du handicap et de la santé (CIF), qui adopte un modèle mixte de l’incapacité (modèles biopsychosocial et personne-environnement). L’OMS l’appelle le « modèle biopsychosocial » de l’invalidité. La CIF a généralement été considérée comme un progrès significatif par rapport à la CIH.

DE LA CONTRAINTE SÉVÈRE À L’EMPLOI

De toute évidence, il semble que ni la THADA, ni la dyslexie, ni la dysorthographie ne soient consignées dans la liste des diagnostics évidents, soit ceux permettant une admission simplifiée à l’allocation pour contraintes sévères à l’emploi, liste entée en vigueur en date du 2005-02-013. Malheureusement, compte tenu du fait qu’il existe un continuum de sévérité, on ne pourra qu’ajouter à cette liste la dyslexie sévère, la dysorthographie sévère, et le THADA sévère.

Le rapport médical constitue la première étape pour la reconnaissance des contraintes sévères à l’emploi. Ce document décrit les maladies et les incapacités de la personne et il doit être rempli nécessairement par un médecin choisi par le client. Les limitations fonctionnelles constatées par un médecin et consignées dans son rapport médical peuvent être documentées par le rapport d’un autre professionnel comme un ergothérapeute, un neuropsychologue, un conseiller en orientation, etc.

Rappelons que la limitation fonctionnelle est l’incapacité de s’acquitter de tâches et des rôles de la vie quotidienne. C’est aux médecins qu’on a confié la responsabilité de déterminer si une personne est apte ou inapte au travail de façon temporaire ou prolongée. On demande également aux médecins de se prononcer sur les limitations fonctionnelles de la personne et sur ses capacités à améliorer son employabilité. Cependant, l’aptitude ou l’inaptitude d’une personne à travailler débordent largement la sphère médicale et ne correspondent pas nécessairement à des diagnostics précis.

Puisque le prestataire a le fardeau de preuve, dont de la démarche diagnostique, les demandes au médecin d’accorder les contraintes sévères à l’emploi et d’établir les limitations fonctionnelles colorent négativement la relation patient-médecin. Cela peut engendrer une perception négative du patient chez le médecin ou encore provoquer chez le patient un sentiment de rejet, de colère ou d’injustice en cas de refus. La personne qui estime ne pas être en mesure de travailler en raison de sa santé doit donc souvent demander à un médecin qu’elle ne connaît pas lors d’une consultation sans rendez-vous. Cependant, procéder à l’évaluation complète d’une telle demande pour en arriver à une réponse juste et éclairée est difficultueux et souvent inopportun dans ce contexte.Les formulaires sont donc souvent remplis rapidement sans évaluation approfondie et certains médecins refusent tout simplement de le faire. Le formulaire de rapport médical de l’aide sociale demande aux médecins de préciser si un patient est apte à suivre des formations ou des programmes augmentant son employabilité. Or les médecins n’ont aucune idée des programmes existants ni de leurs exigences, et ne sont pas spécialisés en matière d’employabilité.

Le constat de contraintes sévères à l’emploi doit se dégager de l’ensemble du dossier. Chaque dossier est un cas particulier et fait appel à l’analyse de l’interaction des volets médicaux et socioprofessionnels. Les contraintes à l’emploi sont sévères lorsqu’elles empêchent la personne d’occuper un emploi à temps plein de façon soutenue (rythme) et continue (durée). Les caractéristiques socioprofessionnelles font référence aux variables pouvant influencer l’employabilité de la personne tels l’âge, la formation, l’expérience de travail, l’adaptation et l’intégration psychosociale.

Dans le cas du THADA, il y a atteinte au cerveau entrainant un ensemble de limitations fonctionnelles qui sont nécessairement permanentes, puisque le THADA est une condition qui existe nécessairement depuis l’enfance jusqu’en fin de vie. Compte tenu de la nature du THADA, de la dyslexie et de la dysorthographie, il y a perte ou anomalie de structures et/ou de fonctions.

Le rapport neuropsychologique fait état de limitations fonctionnelles qui sont nécessairement permanentes, c’est-à-dire irréversibles ou, à tout le moins, INDÉFINIES. Dépendamment de la sévérité des atteintes, dépendamment de la sévérité des symptômes, et dépendamment de la sévérité et du nombre de limitations fonctionnelles, il y a une réduction partielle ou totale de la capacité à accomplir des tâches ou des activités, et ce, dans les limites considérées comme normales, il y a donc « contraintes sévères à l’emploi ». Compte tenu de la nature du THADA, et puisque la déficience ou l’altération s’entend comme une perte de substance ou une détérioration d’une structure ou d’une fonction anatomique, physiologique, mentale et psychologique, on pourra déduire que les atteintes peuvent être assimilées à une déficience ou une altération.

Le rapport neuropsychologique témoigne, de facto, de la présence de limitations fonctionnelles (et de la dyslexie et de la dysorthographie), nécessairement permanente, et les rapports médicaux témoignent, de facto, du diagnostique du THADA, nécessairement permanent, ainsi que de comorbidités, qui elles peuvent être plus ou moins permanentes. Ces documents témoignent de la présence de situations de handicaps qui doivent être compensés par des stratégies d’adaptations et d’accommodations, et ce, dans plusieurs sphères de la vie. De plus, l’établissement du diagnostic contenu dans le rapport neuropsychologique est fonction de caractéristiques comme l’âge, le niveau d’éducation, etc. C’est la présence de situations de handicap qui constitue la contrainte à l’emploi. Ces documents témoignent, par elle-même, de facto et rétroactivement, de contraintes permanentes à l’emploi, de l’incapacité à se maintenir sur le marché de l’emploi, de l’incapacité de soutenir la concurrence et la productivité des personnes dites « normales » ou « fonctionnelles » et de l’emporté sur la base du mérite, et enfin, de l’incapacité à soutenir la compétitivité et la charge de travail dit « normale » dépassant ainsi les capacités adaptatives du sujet et menant au « burn-out » (surmenage professionnel ou épuisement professionnel). De plus, le rapport neuropsychologique indique que des mesures d’accommodations soient nécessaires, impliquant nécessairement des frais pour adapter et occuper le poste de travail. Conséquemment, il y a désavantage par rapport à la norme.

L’OBLIGATION D’ACCOMMODATION EN MILIEU DE TRAVAIL

L’obligation d’accommodement, en lien avec le maintien en emploi des salariés aux prises avec des problèmes de santé, a connu une ampleur importante depuis environ une dizaine d’années.

Compte tenu du paradigme du cas par cas imposé par la jurisprudence, beaucoup de situations d’accommodement opposent les parties et ne sont pas facilement résolues par les négociations. Beaucoup trop de dossiers sont donc judiciarisés (Lamoureux, 2008 : 175). En raison de leur complexité, ces dossiers demandent souvent d’être pris en charge par des juristes ou des conseillers spécialisés même s’il est difficile de s’assurer que chacun connaisse les derniers développements jurisprudentiels en matière de droits de la personne et d’accommodement. D’autant plus que ces questions impliquent des débats de droit administratif très complexes, liés à une panoplie de conflits juridictionnels et d’interactions entre différents régimes législatifs. Des questions d’ordre juridictionnel peuvent être soulevées, par exemple, en regard de la compétence du tribunal sur des atteintes à la vie privée, l’obligation de divulguer le dossier médical, le secret professionnel, le possible conflit d’intérêts du syndicat dans le cas d’une atteinte au droit à l’égalité (Rivet, 2008 : 197).

Même dans un cas relativement « simple » qui ne déclenche pas de tels conflits, si les parties ne s’entendent pas sur la portée des droits du salarié et des obligations de l’employeur, l’arbitrage du grief sera nécessaire. Or, l’arbitrage est un système coûteux pour régler de tels litiges qui ne concernent pas uniquement l’interprétation d’un texte de convention collective. Les dossiers d’accommodement demandent habituellement une preuve de la capacité et des limitations fonctionnelles du salarié, ainsi qu’une preuve du pronostic, une preuve des accommodements envisagés, ainsi que des accommodements possibles qui n’ont pas été envisagés ou retenus par l’employeur. De plus, la plaidoirie en droit sera fondée sur des précédents jurisprudentiels, lesquels peuvent être nombreux. Ces dossiers demandent plusieurs journées d’audition devant l’arbitre de griefs, un tribunal dont les frais sont, de façon générale, assumés à parts égales par le syndicat et l’employeur. Au surplus, la preuve demande la plupart du temps le témoignage d’experts médicaux dont les frais sont assumés par la partie qui les assigne.

Aux coûts qu’on peut parfois qualifier d’exorbitants, s’ajoute le fait que les arbitres, les experts et les procureurs ont des horaires à concilier, de sorte que ces dossiers sont entendus plusieurs mois après le début de la mésentente, et une décision intervient souvent après plusieurs années.

De plus, l’employeur confronté à un employé handicapé doit tenter de l’accommoder dans la mesure où il ne subit pas de contrainte « excessive », ce qui signifie qu’un certain niveau de contrainte est acceptable afin de favoriser l’application de la protection offerte par la Charte. Chaque fois, l’employeur doit procéder à une analyse individuelle et rigoureuse, à défaut de quoi, il s’expose à se faire condamner à payer des dommages et à accommoder son employé handicapé!

DE LACUNE EN LACUNES

Fragilis en latin, vient de « frangere » qui veut dire briser, rompre, mettre en pièce. Le signifié de « fragilité » est proche de celui de vulnérable (qui trouve son origine dans la racine latine « vulnus, eris »), qui signifie la blessure : est donc vulnérable, celui qui peut être blessé. L’inverse de la fragilité est la capacité de résister sans se rompre, appelé « la résilience ». La fragilité est utilisée pour faire référence à un mauvais état de santé physique ou mentale, des limitations fonctionnelles, des incapacités, une perte d’autonomie motrice, un risque d’institutionnalisation ou tout simplement le très grand âge (Arveux et coll., 2002). La précarité socioéconomique fragilise, vulnérabilise et mine la santé globale.

Le THADA, la dyslexie, la dysorthographie ainsi que les troubles d’apprentissage sont considérés comme des « handicaps invisibles ». Les personnes qui en souffrent ont souvent un vécu pénible entrainant souvent des psychopathologies. Ces « handicaps » entrainent fréquemment un problème de performance par rapport aux personnes dites normales. L’emploi compétitif n’a que très rarement été considéré comme une option pour eux.

De plus, les personnes ayant un THADA « non diagnostiqué » manifestent de manière significative une plus grande déficience fonctionnelle et psychosociale que ceux ayant un dépistage négatif de ce trouble, ce qui suggère que le THADA constitue une lourde charge pour les adultes, même si cela est cliniquement méconnu4. Bien que jadis controversée, le THADA chez l’adulte est une réalité valide, diagnostiquée de manière fiable, ce qui entraîne déficiences fonctionnelles significatives, comprenant, des problèmes au niveau de l’employabilité, de l’éducation, et du fonctionnement économique et social5.

Ainsi, si une personne à de la difficulté à se maintenir sur le marché de l’emploi et qui ignore la source de ses difficultés, elle doit déterminer s’il devrait s’engager dans une démarche diagnostique, de traitement, et de démonstration de contraintes sévères à l’emploi.

Non seulement le prestataire porte le fardeau de la preuve, il doit lui-même prendre l’initiative de la démarche permettant de démontrer la contrainte sévère à l’emploi. Le prestataire doit, à tout le moins, pouvoir faire le lien entre sa condition et les contraintes sévères à l’emploi, et puis en faire la démonstration. Puisque le prestataire a le fardeau de la preuve, puisqu’il n’est pas un spécialiste ni même un expert, mais responsable de la démarche diagnostique et de traitement, et compte tenu de temps nécessaire à la démarche diagnostique et de traitement, le MESS se devrait de compenser pour la période, ou en définitive, le prestataire est réellement inapte au travail, et donc présentant des contraintes sévères à l’emploi, et ne pouvant pas en faire la preuve immédiate. Puisque l’obtention de la contrainte sévère à l’emploi donne ouverture à des mesures spécifiques et une augmentation de la prestation de base, il se doit donc de reconnaître rétroactivement depuis la date du début de la dernière période de prestations, puisqu’il y a préjudice.

Le THADA entraîne des perturbations dans toutes les sphères de la vie, et les personnes qui en souffre sont généralement plus pauvres et ont généralement plus difficultés à se maintenir sur le marché de l’emploi que les personnes dites normales. Ainsi, la contrainte sévère à l’emploi s’applique qu’à l’une des sphères de la vie de la personne : l’employabilité. Or, le cadre règlementaire du MESS ne permet pas à une personne de produire la démonstration d’un handicap qui affecte toutes les sphères de la vie d’une personne donnant ainsi ouverture au programme de la solidarité sociale. Il me semble que l’une des missions du MESS est de lutter contre la pauvreté et l’exclusion sociale. Or le cadre règlementaire de la contrainte sévère à l’emploi est à l’usage exclusif de l’employabilité. Par ailleurs, les personnes qui naissent avec une déficience entraînant des incapacités significatives et persistantes ou qu’ils l’acquièrent à un jeune âge constituent une bonne partie des prestataires ayant des contraintes sévères à l’emploi.

Ainsi, c’est la contrainte sévère à l’emploi (employabilité), et non pas le handicap (toutes les sphères de la vie), qui donne ouverture au programme de la solidarité sociale. Les notions de limitations fonctionnelles et de contraintes à l’emploi du MESS semblent négliger et ignorer un ensemble de réalité complexe relatif à la pauvreté et la lutte contre l’exclusion sociale, et semblent donc réductionnistes. On peut avoir un handicap et s’il y a des modifications dans l’environnement, la personne pourra accéder à un emploi. Mais le handicap ne disparait pas s’il y a adaptation et accommodation en milieu de travail. Ainsi, le handicap (incapacités) devrait donner ouverture au programme de la solidarité sociale, en plus des contraintes temporaires et sévères à l’emploi. La sous-évaluation des impacts des déficiences, des incapacités et des situations de handicap risquent d’empêcher injustement l’accès des personnes au programme de solidarité sociale. Le fait de priver des personnes ayant des incapacités significatives et persistantes du versement de prestations pour contraintes sévères à l’emploi risque de remettre en cause plusieurs des avancées du Plan d’action de lutte contre la pauvreté et l’exclusion sociale. Comment pouvons-nous imaginer le refus d’admissibilité aux prestations pour contraintes sévères à l’emploi du programme de la solidarité sociale prononcée à l’égard des personnes ayant des incapacités importantes?

Dans ce contexte, l’OPHQ doit être associé à une éventuelle révision de la liste des diagnostics médicaux facilitant la reconnaissance de l’admissibilité aux dispositions applicables aux personnes ayant des contraintes sévères à l’emploi. Le cas échéant, l’OPHQ devrait contribuer à la révision du processus d’évaluation concernant la reconnaissance de l’accessibilité des personnes au programme de solidarité sociale.


RÉFÉRENCES

VANNOTTI, M. « Modèle bio-médical et modèle bio-psycho-social », Le Cerfasy – Centre de Recherches Familiales et Systémiques, http://www.cerfasy.ch/cours_modbmbps.php.

Commission du droit de l’Ontario (2009), « Les conceptions de l’incapacité et leur application juridique », juillet 2009, http://www.lco-cdo.org/fr/disabilities-threshold-paper-sectionIV, [Accessed january 26, 2011].

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1Classification internationale des déficiences, incapacités et handicaps (CIDIH). En anglais, International International Classification of Impairments, Disabilities and Handicaps (ICIDH).
2Classification Internationale du Fonctionnement, de l’Handicap et de la Santé (CIF ou CIDIH-2). En anglais, International Classification (ICF or ICIDH-2).
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5SAFREN S. A., OTTO M. W., SPRICH S., WINETT C. L., WILENS T. E., BIEDERMAN J. « Cognitive-behavioral therapy for ADHD in medication-treated adults with continued symptoms ». Behaviour Research and Therapy. July 2005, Vol. 43, n°7, p. 831-842. Disponible sur : < http://dx.doi.org/10.1016/j.brat.2004.07.001 >

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